作者: 谢杰 殷凯桦

　　“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条明确了委托理财型受贿案件的司法认定规则：(1)国家工作人员未实际出资而获取“收益”，以受贿论处，受贿数额以“收益”额计算；(2)虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处，受贿数额以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。对于第二种情形，应当如何判定“明显高于出资应得收益”？有必要予以细化明确。

　　1.“应得收益”的基础定位。委托理财型受贿中应得收益的确定并不如交易型受贿中市场价格那样容易确定。市场价格的确定属于技术测算问题，而股票、期货等委托理财应得收益的确定属于证据问题，关键是要掌握请托人收取国家工作人员实际投资后进行理财操作的实际情况：(1)如果请托人为国家工作人员的资金单独开立资金账户与证券账户的，司法机关可以通过查询相关账户中的交易记录计算委托理财的盈亏情况，直接根据资金记录确定应得收益。(2)如果请托人将国家工作人员的资金与自有资金混同于一个资金账户进行资本运作，司法机关无法通过账面信息直接查实国家工作人员资金的应得收益。有效的替代性解决办法是，在计算账户内所有收益的基础上，按照资金投入比例区分两项资金的对应收益，由此确定国家工作人员的应得收益。

　　2.“明显高于”的实践把握。对于权证、期货以及即将陆续登场的股指期货等证券衍生产品的资本投资而言，其保证金交易的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大，进一步加深了从价格技术角度认定明显高于应得收益的实践难度。笔者认为，原则上应当根据请托人接受委托后进行的资本运作情况分析国家工作人员获取“利润”的真实性质，以此判断是否属于明显高于应得收益：(1)在查询请托人操作证券期货投资的资金账户与证券账户后，若发现在属于国家工作人员的资金尚未开展投资、投资尚未收益或者实际出现亏损的情况下，国家工作人员仍然从请托人处获取“利润”的，得利部分应当属于明显高于出资应得收益。(2)请托人确实进行了投资运作并且取得了巨大投资收益，在账户上具有客观反映的，即使国家工作人员收取利润数额巨大，亦不能认定为明显高于应得收益，因为其在客观上不具有贿赂性质。

　　3.例外情况否定高额收益受贿性质。委托理财利润明显高于出资应得收益的基础事实并不构成受贿犯罪的证据。国家工作人员若提出证据表明其是在认识委托理财存在合理利润的前提下收取请托人给付的理财利益，可以通过排除犯罪故意否定收取投资“利润”行为的受贿性质。因为受贿犯罪属于故意犯罪，根据犯罪故意的刑法理论，行为人对贿赂财物的认识或者明知是构成受贿犯罪主观要件的当然内容。如果行为人基于正当理由在收受利润过程中对收益来源与合理数额产生认识错误，或者在此之后对贿赂财物的性质不存在“明知”并进而生成事后故意，即使国家工作人员在客观上接受明显高于出资应得收益的“利润”，也应认为其没有受贿犯罪故意而不构成受贿犯罪。

　　通过对利润真实性质的考察与例外情况排除受贿故意，能够从正反双重层面将“明显高于应得收益”这一困难重重的金融技术问题合理转换为可供司法机关切实把握的刑法理论问题。

　　(作者单位：上海市宝山区检察院)